El término que define la exigencia del comportamiento del abogado en su actuación es el de «lex artis«. Este concepto alude a la adecuada actuación de los profesionales, generalmente a los incluidos en el ámbito médico y en el jurídico. La «lex artis» puede así definirse como el conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en ejercicio de su arte u oficio.
El abogado contrae una obligación de medios en el sentido de que se obliga a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su «lex artis«, sin que garantice o se comprometa al resultado de la misma, y más en concreto, al éxito de la pretensión.
El abogado cumple el contrato si ha utilizado con pericia todos sus conocimientos en los procesos, vías, instancias y trámites que se hayan sustanciado, por el procedimiento más adecuado a través de razonablemente correctos argumentos de hecho y de derecho, hasta la completa resolución del encargo, con independencia de la resolución final de ese encargo.
Así pues, la responsabilidad del abogado surge de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso. Una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquel y su obligación de repararlo.
El incumplimiento acarrea el deber de indemnizar, si bien no todo incumplimiento de la lex artis determina la obligación de indemnizar al cliente, sino solo aquel que efectivamente le causa un daño o perjuicio (por eso no contrae un deber de resultado, sino de medios). Ha de existir, por tanto, un daño efectivo; si este consiste en la frustración de una actividad judicial, el daño se califica de patrimonial cuando el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico; en otro caso es posible que le ocasione un daño moral. Por ello, si el daño se puede enmendar mediante recursos o acciones posteriores no habrá responsabilidad.
Además del daño evaluable económicamente, debe concurrir el nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que este sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. No habrá título de imputación cuando el resultado desfavorable deba entenderse como razonablemente aceptable en el marco jurídico procesal y no atribuido directamente a una omisión objetiva y cierta, aunque no es necesaria una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado.
Independientemente de la responsabilidad civil del abogado por negligencia profesional, el abogado a efectos de la Ley de Consumidores y Usuarios entra dentro del concepto de empresario y el cliente a su misma vez en el concepto de consumidor. Esto significa que cada uno tiene respectivamente las obligaciones y los derechos previstos en la ley cada para una de estas figuras.
El que la Ley de Consumidores y Usuarios sea aplicable también en la relación entre abogado y cliente tiene consecuencias importantes, en concreto respecto a la información que el abogado está obligado a suministrar al cliente so pena de poder ser demandado por negligencia profesional.
El art 12 de la Ley de Consumidores señala a obligación de advertir al consumidor los riesgos de la utilización de los bienes y servicios conforme a las normas reglamentarias que le sean de aplicación. El Tribunal Supremo ha confirmado en sus últimas sentencias la condición de consumidor de la persona que contrate los servicios de un abogado siempre que reúna las condiciones establecidas en la propia ley.
Si aplicamos La Ley de Consumidores y Usuarios a la relación entre abogado y cliente, esto significa que la abogacía está sujeta a que las cláusulas de los contratos de prestación de servicios que realicen con sus clientes estén sujetas al control de abusividad y transparencia que establece la propia ley.
La información que el abogado debe suministrar al cliente en la prestación de los servicios viene determinada por el apartado 9 del artículo 13 del Código Deontológico, la Carta de los Derechos de los Ciudadanos ante la Administración de Justicia y el Estatuto de la Abogacía. Es fundamental que el abogado advierta al cliente con anterioridad al inicio de su trabajo de los costes, riesgos y posibilidades de éxito del encargo que se pretende realizar por el cliente. Aunque no es obligatorio, la normativa legal hace una recomendación cada vez más activa de la necesidad de existencia entre abogado y cliente de la “Hoja de encargo”.
La Hoja de encargo es el contrato que formaliza la relación entre el abogado y el cliente y debe ser lo suficientemente desarrollada para que contenga no solo el precio y el trabajo que se encarga, sino también cómo se van a producir las comunicaciones entre las partes, la entrega de la documentación y los riesgos a los que se expone el cliente con el encargo que realiza.
Una relación con un cliente que no exprese de manera clara y transparente la información descrita, es una relación con déficit de información que puede tener consecuencias fatales para ambas partes.
Ahora bien, siendo esencial la información pre- encargo o pre-pleito, no lo es menos la información que se le debe suministrar al cliente durante todo el desarrollo del trabajo encomendado y después de su finalización, puesto que el cliente tiene derecho en cualquier momento a desistir de su pretensión inicial, y para ello es fundamental que esté siempre adecuadamente informado.
El nivel de información que se suministre al cliente debe ser directamente proporcional con el nivel de riesgo al que se someta. A mayor riesgo, más información.
Hay jurisdicciones como la civil, que no se conciben prácticamente sin la existencia de las costas procesales, por eso hay que explicarle muy claramente al cliente que si nuestra pretensión en un pleito es desestimada puede ser condenado además a pagar los costes del proceso de la parte contraria.
Esta información de los costes no puede reducirse a una mención de manera anecdótica en la Hoja de encargo de la existencia de esta figura jurídica de las “costas procesales”, significa también que hay que realizar un cálculo aunque sea aproximado de la cuantía de las mismas.
Hay que advertirle al cliente de si las posibilidades de éxito de lo que encarga, especialmente cuando nos encontramos ante el inicio de un pleito con muy poca viabilidad. Lo sensato cuando el litigio que se presenta es inviable, es sencillamente no iniciarlo, no tiene sentido acudir a los tribunales a solicitar algo que no tiene razón de existencia.
Incluso cuando el pleito tiene muchas posibilidades de éxito, el cliente tiene que ser consciente siempre de que la relación con el abogado no es de resultado sino de medios. Esto significa que no hay nada garantizado al 100 %, muy especialmente cuando se acude a los tribunales donde el resultado casi siempre es incierto.
¿Por qué es importante que el consumidor este bién informado? Porque el consumidor tiene que ser consciente de a lo que se enfrenta antes de decidir si inicia o no una acción legal, es fundamental que las consecuencias negativas del inicio de las mismas no le sean sorpresivas si estas llegan a producirse.
La principal consecuencia de un déficit de información es que podemos encontrarnos ante una mala praxis del abogado y por tanto ante un caso de negligencia profesional. Ello puede dar lugar a que el cliente le pida responsabilidades por los daños y perjuicios que la falta de información le haya podido producir.
La Hoja de encargo aunque no es obligatoria, sí es muy recomendable. La consecuencia fundamental de la falta de realización de la Hoja de encargo es una inversión en la carga de la prueba, será el letrado quién tendrá que demostrar que toda la información que tiene la obligación de advertir al cliente al inicio de su relación contractual la realizó por otros medios y que fue debidamente recepcionada por el cliente.
Si el cliente de un abogado tiene la condición de consumidor hay que suministrarle toda la información legal necesaria para que antes de hacer un encargo formal al letrado sepa los pros, los contras, los costes y los riesgos de que lo que pretende encomendar al abogado. En este sentido, desde que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de mayo de 2001, recurso nº 914/1996, incluyera entre las obligaciones del abogado la de informar al cliente de los pros y contras, del riesgo del asunto o de la conveniencia o no del acceso judicial, junto con los costos, la gravedad de la situación y la probabilidad de éxito o fracaso, se han incrementado las sentencias condenatorias a abogados por responsabilidad civil basadas en la aplicación de una figura importada del Derecho Sanitario: la falta de consentimiento informado.
¿Cómo debe ser esta información, escrita o basta con que sea verbal? El CDAE indica que deberá proporcionarse por escrito cuando el cliente lo solicite de igual manera, lo que significa, sensu contrario, que como regla general será suficiente con la explicación oral, y que solo cuando el cliente lo demande de forma expresa, se recogerá por escrito. Por motivos relacionados con la actividad probatoria en su día desarrollable ante un tribunal, es harto recomendable que toda la información que se pueda se vuelque de forma escrita o, cuando menos, de un modo que quede constancia de que se ha dado la información (v.gr. grabaciones, previa advertencia de que se está grabando).
En los últimos años han proliferado las condenas civiles a letrados por omitir el consentimiento debido por el abogado al cliente. Los motivos son tan variados que hemos optado por seleccionar una muestra de sentencias que den una idea aproximada sobre el tratamiento están dispensando nuestros tribunales a este asunto de tanta envergadura en el ejercicio de la abogacía.
1.-La Audiencia Provincial de Badajoz, en su sentencia núm. 317/2020 de 29 de mayo, condena a un abogado por el hecho de haber presentado hasta tres demandas de ejecución dineraria para la ejecución de una obligación que era, en realidad, de hacer (elevación de un documento privado a público), insistencia que condujo, finalmente, a que recayera sobre el cliente una imposición de costas. Resalta esta resolución judicial el hecho de que el letrado ni siquiera presentó un documento por escrito al cliente para que este firmase un consentimiento informado de los riesgos que conllevaba continuar con el asunto.
2.- Por su parte, la SAP de Barcelona de 14 de enero de 2016, rec. 523/2014, basa la condena a una letrada en la falta de información de las diferentes posibilidades de actuación, viabilidad y los costes inherentes ante la voluntad de la cliente de obtener una sentencia de divorcio y el reconocimiento de su titularidad sobre la vivienda familiar por su mayor aportación económica en la adquisición, llevando a cabo la letrada una serie de actuaciones, que califica de erróneas, sin consentimiento de la cliente, que resultó a la postre perjudicada al haber tenido que hacer frente al pago de las diferentes costas que le fueron impuestas. La Audiencia de Barcelona no entra a valorar la prosperabilidad o viabilidad de la oposición a la ejecución, la impugnación de la tasación de costas o el recurso planteado (pues de todos es sabido la disparidad de criterios seguidos por los diferentes órganos judiciales) sino si para dichas actuaciones contaba con el consentimiento informado de la cliente, y al no ser así, “debe hacerse responsable a la letrada de las consecuencias de tales actuaciones, esto es, las costas a las que tuvo que hacer frente la sra. Carolina. Deberá abonar igualmente los intereses generados por no haber procedido a su abono en el plazo establecido, en tanto en cuanto la propia demandada reconoció que no le informó de su obligación de abono en el plazo establecido. Dicha suma se incrementara con el interés legal”.
3.- La SAP de Madrid de 5 de junio de 2020, rec. 229/2019, condena al letrado de una empresa como consecuencia de no haber comunicado a su cliente el ejercicio del derecho de opción que le correspondía, a ejercer en un plazo de 5 días, entre la indemnización y la readmisión tras una sentencia estimatoria de una demanda de despido improcedente por parte de un trabajador.
Establecida la responsabilidad del abogado por infracción de la lex artis (en este caso por falta de información), surge el espinoso problema de la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios en sede de responsabilidad civil. Por regla general, para cuantificar el error, una vez declarada la responsabilidad del letrado, el órgano judicial puede aventurar o no cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo. Si lo hace, podrá condenar al abogado a satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego. Si no lo hace, deberá fijar una indemnización en favor del cliente basada en una apreciación subjetiva de lo que para este ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido.
La jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante; por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo; derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva. Hay sentencias que se refieren en igual sentido a la pérdida indebida de oportunidades procesales, y otras a los gastos judiciales y costas.
En definitiva, un buen abogado no es solo el que gana los pleitos, también el que evita los riesgos innecesarios.
