La prohibición de pacto comisorio se encuentra expresamente recogida en nuestro Código Civil (artículos 1859 y 1884), como rechazo a cualquier construcción jurídica de la que resulte que el acreedor pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor en caso de incumplimiento de la obligación garantizada; ya sea como integrante de otro contrato de garantía, ya sea como pacto autónomo. El incumplimiento de esta prohibición motiva la nulidad radical y absoluta de los pactos que la infrinjan por tratarse de preceptos imperativos y de orden público.
Sin embargo, resulta una práctica frecuente el intentar encubrir un negocio con finalidad de garantía (p.e.un préstamo) bajo la apariencia de un contrato de opción de compra , conculcando en consecuencia la prohibición de pacto comisorio, cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo (a modo de ejemplo, podemos citar la STS núm. 1033/2023, de 27 de junio, STS núm. 77/2020, de 4 de febrero o la STS núm. 111/2017, de 21 de febrero).
Recientemente se ha publicado la Resolución de 16 de enero de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que recuerda las objeciones a la inscripción de semejante pacto, así como las características que delatan la verdadera intención de las partes.
La prohibición de pacto comisorio se basa en la exigencia de conmutatividad de los contratos, en primer lugar, por el riesgo de que el deudor, necesitado de crédito en ese momento, ofrezca cosas en garantía con una valoración muy superior a la obligación garantizada, con el consiguiente enriquecimiento injusto del acreedor. Asimismo, se trata de evitar que el acreedor ejercite su “ius distrahendi” sin la observancia de las cautelas propias de los procedimientos de ejecución que, en definitiva, permiten al deudor obtener el mejor precio de venta.
La prohibición no es absoluta, como presupuestos de aplicación la STS de 21 de julio de 2017 pone el acento en dos premisas: que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se encuentre vinculado causalmente al nacimiento del crédito que se garantiza y, en segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no se halle sujeta a un procedimiento objetivable de valoración. En cambio, serían admisibles aquellos acuerdos que permitan un equilibrio entre las prestaciones, evitando enriquecimientos injustos y prácticas abusivas, si bien hay que analizar caso por caso, atendiendo a las circunstancias concretas de cada supuesto.
En el caso concreto de la resolución, se está empleando un negocio jurídico, la opción de compra, desnaturalizada, lo que se desprende de las estipulaciones concretas como son el que se haya fijado una prima para el ejercicio de la opción, un precio de la futura compra y una cantidad superior a la inicialmente percibida y cuyo pago dejaría sin efecto la opción concedida. Además, la estructura del negocio jurídico se asemeja a casos anteriormente resueltos por el Centro Directivo, a saber:
- Entrega al concedente de la opción de una cantidad como anticipo del precio de compra;
- Fijación de un plazo durante el cual no puede ejercitarse aún la opción y el concedente puede desactivarla pagando las cantidades recibidas más un incremento;
- Por último, la parte optante puede ejercitar unilateralmente la opción mediante el abono del precio de compra, previo descuento de las cantidades ya entregadas, así como de las cargas y gastos vinculados a la finca, de los que tendría que hacerse cargo la optante.
En definitiva, bajo la apariencia de un contrato de opción de compra se está encubriendo un comiso en el que la optante/acreedora puede apropiarse de la finca dada en garantía sin las cautelas propias de la ejecución procesal, eludiendo la legislación que regula el crédito y la hipoteca y, en especial, la normativa de protección al consumidor. No puede, por ende, admitirse el acceso al Registro de este tipo de pactos en los que se instrumenta un negocio indirecto de opción de compra con una finalidad de garantía extraña a la causa de la opción y que conculcan claramente la prohibición de pacto comisorio.
