Se entiende por gestación subrogada o gestación por sustitución a la técnica reproductiva que se lleva a cabo mediante la gestación del embrión en el útero de una mujer que no es la que ha concebido al hijo y donde el embrión ha sido fecundado mediante técnicas de reproducción asistida.
No se puede confundir la gestación por sustitución con la reproducción asistida en caso de mujeres infértiles (monoparentales o en pareja, homo o heterosexual), donde cabe el embarazo por empleo de óvulos de donante o del óvulo de la pareja homosexual de la mujer. El elemento imprescindible para que exista gestación por sustitución es que la mujer gestante no sea la madre genética del bebé, que no vaya a asumir esa maternidad una vez haya nacido el niño y que el embrión sea fruto de la fecundación de gametos de terceros ajenos a la madre y su pareja.
Este tipo de procreación está prohibida por nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -como ya hiciera el artículo del mismo número de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, derogada por la anterior ley-, establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”). Igualmente, el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, modificada por la Ley Orgánica 1/2023, expone que “1. La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. Se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
Por tanto, no cabe duda de que la gestación subrogada está prohibida en nuestro país y el contrato suscrito en España o en el extranjero para conseguir la paternidad por esta vía, es nulo de pleno derecho y, por tanto, no produce -o no debería producir- efectos jurídicos en nuestro país.
El pasado 4 de diciembre de 2024 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sin votos particulares, dictó una sentencia en la cual desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2023. La resolución de la Audiencia, a su vez, desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Roque de fecha 10 de junio de 2022 por el que se denegaba el exequatur de la sentencia extranjera del Juzgado nº 73 del Condado de Béxar, Texas, EEUU (número de causa 2020PA01319) de 20 de noviembre de 2020.
La Sala Primera confirmó que no podía darse eficacia civil a la sentencia norteamericana por contravenir el orden público nacional. Deniega la eficacia civil de la sentencia texana por el mismo motivo que adujeran tanto el juez de primera instancia como la Audiencia Provincial, al considerar que aquella era contraria al orden público español. Entienden los magistrados, en la línea ya apuntada de las sentencias de 6 de febrero de 2014 y de 31 de marzo de 2022, que la práctica de contratar con una mujer la gestación de un bebé para, después, renunciar a cualquier derecho u obligación de la madre gestante sobre su hijo y, por ende, a cualquier derecho del menor respecto de esa madre, era contraria al orden público español en la medida en la que se vulneraba la dignidad de la mujer gestante y del niño “mercantilizando la gestación y la filiación, ‘cosificando’ a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de ‘ciudadanía censitaria’ en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”.
En apoyo de su posición, la Sala Primera se basa expresamente en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual no garantiza el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, “pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia… Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas”.
La Sala vuelve a derivar la solución jurídica planteada hacia otros mecanismos reconocidos por nuestro derecho que garantizan los derechos de los menores sin recurrir al reconocimiento del contrato de gestación por sustitución, a saber, que el padre biológico, previa aportación de prueba genética en su caso, obtenga el reconocimiento judicial en España de la paternidad y, posteriormente, que su pareja pueda optar a la adopción si se dan los requisitos para ello, según la legislación interna vigente.
