Desde que un administrador es nombrado puede actuar en nombre de la sociedad, ahora bien, si sus acciones perjudican a terceros de buena fe, estos podrán reclamar tanto a la sociedad como al administrador (STS 11 de abril de 2007). También en este sentido hay que recordar la doctrina de la Dirección General del Registro y el Notariado. Los casos que se examinan son: aquellos en los que el administrador actúa sin que su cargo este inscrito y aquellos en los que, habiendo caducado el cargo, y hasta el nombra miento e inscripción del nuevo administrador, se han podido realizar actos o contratos por el administrador saliente o entrante. En la Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2007, se dijo: “Esta cuestión debe también resolverse según la reiterada doctrina de este Centro Directivo y por tanto ha de entenderse que la circunstancia de que dicho cargo de administrador no estuviera inscrito previamente en el Registro Mercantil, pese a la obligatoriedad de semejante inscripción (cfr. arts 22.2 del Código de Comercio y 4 y 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil), no debe impedir la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición del derecho real de que se trate. En efecto, conforme al el art. 58.2 (hoy sería el art. 58.3 de la LSRL): el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación» , y es a partir de entonces cuando tiene plenas facultades representativas. Por ello, el incumplimiento de la obligación de inscribir no afecta a la validez y eficacia del acto realizado en representación de la sociedad, de suerte que tal incumplimiento cae fuera del ámbito de calificación que corresponde al Registrador de la Propiedad respecto del acto jurídico otorgado por aquel administrador…….Por todo ello, la calificación impugnada carece de todo fundamento legal.
En la misma fecha hay otra resolución de la DGRN, en la que se examina una SA y a un administrador solidario reelegido, pero sin que se hubiera inscrito el cargo, que otorga una escritura de préstamo hipotecario. La Resolución de la DGRN de 5 de octubre de 2012 llega a las siguientes conclusiones:
- El nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción.
- La circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales no significa que dicha inscripción en el Registro Mercantil deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación. Por ello, la DG revoca la calificación que se limita a denegar la actuación del administrador sólo por la falta de inscripción en el Registro Mercantil y no estamos ante las especialidades del artículo 383 del Reglamento Hipotecario (No podrá practicarse a favor de Sociedad mercantil ninguna inscripción de aportación o adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales, sin que previamente conste haberse extendido la que corresponda en el Registro Mercantil) ni el del artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital (no sería inscribible en el Registro de la Propiedad lo actuado por un consejero delegado no inscrito, habida cuenta del carácter constitutivo de la inscripción) como dice la Resolución de 22 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
- Pero, también, exige la DGRN: “En estos casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral ; todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada”. En este sentido también la Resolución de la DGRN de 28 de enero de 2014 deja claro que para la adecuada protección del tercero será necesario desvirtuar la presunción de validez y exactitud del contenido registral a través de los actos y acuerdos adoptados por la sociedad con los requisitos y garantías exigidos por la legislación Mercantil que permitan concluir la congruencia de dicho nombramiento con la situación que publica el Registro Mercantil y por tanto en estos casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario que autoriza la escritura o interviene la póliza deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral. En el mismo sentido: Resolución de la DGRN de 11 de febrero de 2014, a Resolución de la DGRN de 29 de septiembre de 2016, Resolución de la DGRN de 18 de septiembre de 2018 o Resolución de la DGRN de 7 de noviembre de 2018; asimismo, la Resolución de 1 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública reitera que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción.
Ahora bien, la falta de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del administrador único impide considerar acreditada su representación para otorgar poderes en nombre de la sociedad. En casos como éste no es suficiente el juicio de suficiencia del notario autorizante sobre las facultades del apoderado.
De acuerdo con la jurisprudencia anterior del propio Tribunal, cuando se trata de personas jurídicas, y en particular, de sociedades, la actuación del registrador en la calificación de la capacidad del otorgante debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la ley y normas estatutarias de la entidad, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas:
-Si los nombramientos o apoderamientos están inscritos en el Registro Mercantil, al juicio de suficiencia notarial se le superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro, que están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, por lo que resulta prescindible la expresión de quién concedió el poder, bastando con consignar la inscripción causada en el Registro Mercantil.
-Si los poderes o cargos no están inscritos, no puede invocarse la presunción de exactitud registral, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor -representación de segundo grado- dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido -representación de primer grado-.
En el caso de autos se produce una discrepancia entre la mención al tipo de órgano de administración que otorgaba el poder y el sistema de administración de la sociedad que figuraba en el propio documento y en el Registro Mercantil, que enfrenta la calificación negativa del registrador con el notario que otorgó la escritura en cuestión y que llevó a cabo el juicio de suficiencia a que estaba obligado.
Pues bien, señala el Tribunal Supremo (Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de 1 de junio de 2021, recurso n.º 2605/2018), habida cuenta que el art. 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, que en este caso debe entenderse que resultó correcta la actuación de la registradora al contrastar lo que figuraba en el Registro Mercantil, llevándole a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al sistema de administración inscrito frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad.
Y es que, al no constar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante del poder como administrador único de la sociedad, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario autorizante, señala el Alto Tribunal, por lo que la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad fue plenamente ajustada a Derecho.
