El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha condicionado la nulidad del IRPH al cumplimiento de varios requisitos para que supere la transparencia. Entre ellos, que la cláusula hipotecaria contenga una expresa remisión al BOE donde venía publicado y una especial referencia a la Circular de 1994 donde venía explicado en qué consistía el IRPH y que en la cláusula se explicara detallada cómo se calculaba y cómo evolucionaba cada año en función de la subida o bajada del interés medio de los préstamos hipotecarios del conjunto de vivienda residencial libre en los últimos tres años. El tercer requisito es que la cláusula contenga obligatoriamente la advertencia contenida en el preámbulo de ley 5/1994, consistente en que la entidad bancaria avise al prestatario de la obligación que ella tiene de aplicarle un diferencial negativo al IPRH para equipararlo al índice del Euribor. El cuarto requisito es que el hecho de que el IRPH esté publicado en el BOE y avalado por el Banco de España —o sea, que se trate de un índice oficial— no exime al banco prestamista de cumplir los requisitos de transparencia en materia de información antes reseñados. Además, señala que la cláusula debe necesariamente ofrecer una comparativa con la fórmula de cálculo de otros índices, por ejemplo el Euribor, para que el prestatario tenga cabal conocimiento de cuál le conviene más y le sale más barata la hipoteca.
Y una vez declarada nula la cláusula IRPH, en vez de que el propio juez que así lo dictamine la sustituya en la propia sentencia por otra alternativa, el TJUE conmina al Estado español a que dicte una disposición nacional supletoria, sustituyéndola por otro índice diferente.
Lo que dice el TJUE.
El TJUE precisa que el requisito de transparencia exigido por la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores se cumple en la celebración de un contrato de préstamo hipotecario por lo que se refiere a la cláusula de ese contrato que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial establecido mediante un acto administrativo, que incluye la definición de dicho índice, por el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior, incluso si, debido a su método de cálculo, el citado índice no se corresponde con un tipo de interés remuneratorio, sino con una TAE, siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional.
En ausencia de esas indicaciones, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente, en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone. En cualquier caso, incumbe al profesional ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar.
El TJUE considera que puede emplearse un índice como el IRPH Cajas, que se ha establecido mediante un acto administrativo objeto de una publicación oficial, ya que, en principio, los prestatarios tienen de este modo acceso a información que puede permitir a un consumidor medio comprender el método de cálculo de este índice. No obstante, la publicación solo puede dispensar a un prestamista profesional de proporcionar a un potencial prestatario determinadas informaciones acerca de la cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés del préstamo propuesto siempre y cuando, habida cuenta de la información públicamente disponible y accesible y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo del tipo de interés variable, en particular en la medida en que este método implique un índice de referencia, y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
Añade que la información necesaria para que los potenciales prestatarios comprendan el alcance de la aceptación de una propuesta de contrato de préstamo puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas por el profesional. Este debe dar indicaciones suficientemente precisas y exactas a los potenciales prestatarios para que estos puedan adquirir conocimiento de esa información sin llevar a cabo una actividad que, por pertenecer al ámbito de la investigación jurídica, no puede exigírsele razonablemente a un consumidor medio.
En el presente caso, el TJUE declara que no parece que el contrato de préstamo objeto del litigio principal contenga una referencia al Boletín Oficial del Estado ni a la circular pertinente del Banco de España. La ausencia de una indicación fiable a este respecto puede comprometer la accesibilidad de la correspondiente información para un consumidor medio. Por otra parte, aunque la cláusula controvertida contiene una definición del IRPH cajas, según el Juzgado esta definición es incompleta porque solo reproduce la primera parte de la definición oficial de dicho índice, tal como figura en la Circular 5/1994, según la cual este consiste en una media de los tipos de interés medios de los contratos análogos al contrato de préstamo objeto del litigio. Así pues, en esa cláusula no figura la segunda parte de esta definición oficial, que indica que esos «tipos de interés medios» son TAE.
Tampoco contiene la cláusula controvertida una referencia a la advertencia hecha por el Banco de España en el preámbulo de esta Circular a propósito de esta característica, con la que llama la atención de las entidades de crédito sobre sus consecuencias por lo que se refiere al nivel de los IRPH respecto de los tipos del mercado y, por lo tanto, sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación en cuestión a la del mercado.
El TJUE recuerda que esta advertencia, hecha por la institución autora de la Circular 5/1994, constituye un indicio pertinente de la utilidad que esa información tiene para el consumidor. Dicha advertencia también puede constituir un indicio pertinente para determinar la comprensión, por un consumidor medio, del concepto de TAE en ese contexto, ya que el Banco de España parece haber considerado útil precisar que los tipos medios de los préstamos hipotecarios tomados en consideración para calcular el valor de un IRPH son TAE porque esos tipos medios incluyen, además, el efecto de las comisiones.
En cambio, la utilización de un IRPH no parece que pueda mermar la posibilidad de comparar una propuesta de contrato que lo contempla con otras propuestas que utilizan como referencia un índice que no consiste en una TAE, siempre que el valor actual y los valores históricos sucesivos de estos dos índices se comuniquen o sean accesibles, de forma que los potenciales prestatarios puedan adquirir conocimiento de ellos sin llevar a cabo una actividad que no puede exigírsele razonablemente a un consumidor medio. En efecto, en ese supuesto, un consumidor medio puede comparar los tipos de interés previstos en las diferentes propuestas porque, para obtener valores comparables, no tiene más que añadir, respecto de cada una de ellas, a los valores sucesivos del índice de referencia designado, sea cual sea este, el diferencial previsto.
Dicho lo anterior, el hecho de que, debido a sus procedimientos de cálculo, índices como los IRPH se determinen tomando como referencia diferentes TAE no transforma el tipo de interés de un préstamo adaptado periódicamente según la evolución de los valores sucesivos de un IRPH en una TAE que pueda desglosarse, por una parte, en un tipo de interés ordinario propiamente dicho y, por otra parte, en diferenciales, comisiones y gastos. En efecto, la única finalidad de la cláusula de un contrato de préstamo que determina el índice de referencia, sea cual sea, aplicable para la adaptación periódica del tipo de interés, es establecer un método de cálculo contractual de ese tipo, sin modificar la naturaleza de este.
El Tribunal de Luxemburgo señala, además, que el profesional debe cumplir las obligaciones específicas en materia de información con los potenciales prestatarios que la normativa nacional imponga a las entidades de crédito, que pueden ser más estrictas que las previstas en la Directiva.
En segundo lugar, el TJUE responde al Juzgado que, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial, es pertinente el hecho de que esta cláusula se remita directa y simplemente a este índice, cuando de las indicaciones contenidas en el acto administrativo que estableció dicho índice resulta que, debido a las particularidades derivadas de su método de cálculo, sería necesario aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación en cuestión a la TAE del mercado, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de esas indicaciones y que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.
El TJUE aclara que esta respuesta presupone que de una apreciación previa del Juzgado resulte que dicha cláusula no cumple el requisito de transparencia exigido por la Directiva.
En tercer lugar, responde que, en caso de que, en una cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario se haga uso de un índice de referencia establecido a partir de TAE aplicables a los contratos tomados en consideración para calcular los valores sucesivos de este índice, el hecho de que esas TAE incluyan elementos derivados de cláusulas cuyo carácter abusivo se declare posteriormente no implica que la cláusula de adaptación del tipo de interés del contrato en cuestión deba considerarse abusiva y, en consecuencia, no pueda hacerse valer frente al consumidor. El TJUE recuerda que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe hacerse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión.
En cuarto lugar, aclara que la buena fe del profesional no puede presumirse en caso de que, en una cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario, se haga uso de un índice de referencia por el mero hecho de que se trate de un índice oficial establecido por una autoridad administrativa y utilizado por las administraciones públicas.
La apreciación del eventual carácter abusivo de dicha cláusula debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso, tomando en consideración, en particular, el incumplimiento del requisito de transparencia y comparando el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato.
Por lo que se refiere a una cláusula como la controvertida, que prevé la adaptación del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario tomando como referencia un índice oficial que, habida cuenta de sus características, parece a primera vista desventajoso para el consumidor, esa apreciación requiere tomar en consideración no solo los valores de ese índice de referencia, sino también el diferencial aplicado contractualmente a ese índice, con el fin de comparar el tipo de interés efectivo resultante con los tipos de interés habituales del mercado. En efecto, sin perjuicio de otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia que puedan resultar pertinentes, la eventual existencia de un desequilibrio en detrimento del consumidor derivado de una cláusula de ese tipo depende esencialmente, en definitiva, no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esta cláusula habida cuenta del diferencial positivo aplicado al valor de ese índice con arreglo a dicha cláusula.
En quinto lugar, el TJUE responde al Juzgado que, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés en función del valor de un índice de referencia determinado, es pertinente comparar el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, en particular, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de ese contrato.
Otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia pueden ser pertinentes, si pueden crear un desequilibrio en detrimento del consumidor. El TJUE señala a este respecto que no cabe excluir que determinadas particularidades del método de cálculo del tipo de interés contractual o del propio índice de referencia puedan crear un desequilibrio en detrimento del consumidor, en particular debido a su impacto sobre la evolución de ese tipo o de ese índice.
Las siguientes respuestas del TJUE se refieren a las consecuencias de la eventual apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual como la cláusula controvertida en el supuesto de que, en principio, el contrato no pueda subsistir sin ella.
En sexto lugar, considera que, en el supuesto de que, en principio, un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable no pueda subsistir sin la cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés en función del valor de un índice de referencia determinado, cuyo carácter abusivo ha sido declarado, y de que la anulación de ese contrato en su conjunto dejara expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, la Directiva no se opone a que el juez nacional sustituya esta cláusula por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta disposición supletoria tenga un alcance equivalente al de la cláusula que se pretende sustituir. En cambio, ese juez no puede modificar esta cláusula añadiéndole un elemento que permita remediar el desequilibrio que genera en detrimento del consumidor.
El TJUE estima que la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, no se ajusta a la definición generalmente aceptada de norma supletoria. Esta disposición parece establecer un régimen transitorio tras la supresión, a partir del 1 de noviembre de 2013, de dos IRPH al disponer que, en las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que prevén la adaptación del tipo de interés en función de un IRPH suprimido, la referencia a ese IRPH sea sustituida, para el futuro, por la referencia a otro IRPH que se mantenga, haciendo ciertas adaptaciones necesarias para garantizar una equivalencia.
Por lo que respecta al alcance de dicha disposición, declara que la sustitución que prevé se refiere, aparentemente, no a las cláusulas en cuestión, sino únicamente a uno de los elementos de esas cláusulas, esto es, el índice de referencia que designan, mientras que, en el presente caso, es la sustitución de una cláusula lo que se contempla.
Por otra parte, afirma que añadir al mecanismo de cálculo del tipo de interés tal y como está previsto en una cláusula como la controvertida un elemento complementario con el objeto de remediar el desequilibrio contractual que fue tomado en consideración para apreciar el carácter abusivo de esta cláusula, supondría modificar el contenido de esta.
En séptimo lugar, responde que, en el supuesto de que un contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir sin una cláusula cuyo carácter abusivo ha sido declarado, la Directiva se opone a que se aplique una disposición de Derecho nacional en virtud de la cual el profesional tiene derecho a obtener la recuperación de la totalidad de la cantidad prestada, incrementada con intereses calculados al tipo legal a partir de la fecha en que se puso a disposición del consumidor esta cantidad.
El Tribunal señala que conceder a una entidad de crédito el derecho a solicitar al consumidor una compensación que exceda del reembolso del capital transferido en cumplimiento de dicho contrato y, en su caso, del pago de intereses de demora, podría menoscabar el efecto disuasorio perseguido por la Directiva. Así, señala que la posibilidad de que el profesional perciba intereses de demora debe entenderse referida a los intereses debidos a partir de un requerimiento de devolución de las cantidades recibidas en cumplimiento del contrato anulado.
En caso de que el profesional pudiera reclamar intereses a partir del día en que se transfirió al prestatario el capital prestado en cumplimiento del contrato anulado, ese profesional estaría en posición de obtener una remuneración por el uso de ese capital por el consumidor.
Ahora bien, el TJUE precisa que esa posibilidad pondría en peligro tanto el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales la anulabilidad de los contratos que incorporan una cláusula abusiva como la efectividad de la protección que la Directiva confiere a los consumidores, ya que estos podrían encontrarse en una situación en la que fuera más favorable para ellos seguir cumpliendo el contrato que incluye una cláusula abusiva que ejercitar los derechos que le confiere dicha Directiva. Añade que lo mismo cabe afirmar, con mayor razón, cuando el tipo de interés legal aplicable en caso de que resulte obligado devolver las cantidades recibidas en cumplimiento del contrato anulado sea superior al previsto en ese contrato, como sucede en el presente caso.
