En relación al control judicial de la cláusula que incorpora el IRPH como índice de referencia en los préstamos hipotecarios, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de noviembre, insistía en que la transparencia no es solo claridad gramatical ni disponibilidad normativa, sino inteligibilidad económica. Sin embargo, la reciente STS 161/2026, de 4 de febrero, que se refiere a subrogaciones en préstamos al promotor, aunque no contradice frontalmente esa afirmación, sí introduce matices verdaderamente importantes que pueden interpretarse como un repliegue. El Tribunal Supremo, a partir de esta resolución, desplaza la discusión hacia el cumplimiento estricto de las obligaciones precontractuales.
Ahora el eje del litigio se encuentra no en la transparencia material sino en el control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La cuestión es si el consumidor tuvo una oportunidad real y efectiva de conocer esa condición antes de firmar. Si la respuesta es negativa, la consecuencia no es la nulidad por abusividad ni la sustitución por otro índice. La cláusula simplemente se tiene por no puesta. Jurídicamente, no existe.
El caso enjuiciado por la STS 161/2026, versa sobre un supuesto frecuente en el mercado inmobiliario español: la subrogación de los compradores en un préstamo promotor al adquirir una vivienda nueva. En ese contexto, la Sala Primera concluye que la cláusula referenciada al IRPH no supera el control de incorporación porque la entidad financiera (Unicaja) no ha acreditado haber cumplido con las obligaciones documentales precontractuales que garantizaban que los prestatarios tuvieran el conocimiento efectivo de las condiciones financieras antes del otorgamiento de la escritura.
La consecuencia es que al considerarse inexistente la cláusula de intereses remuneratorios, el préstamo queda sin interés válido desde su origen. La entidad ha sido condenada a devolver la totalidad de las cantidades percibidas en concepto de intereses, junto con los intereses legales correspondientes. No se plantea la sustitución del IRPH por el Euríbor ni recalculación moderada. La ausencia de incorporación válida implica la desaparición misma de la obligación de pagar intereses.
La defensa habitual basada en la oficialidad del IRPH es irrelevante para el Supremo. La Sala subraya que el control de la transparencia es un análisis posterior y que carece de sentido si antes no se ha superado el filtro de incorporación. De nada sirve que el índice sea oficial si el banco no puede demostrar que entregó al consumidor la documentación exigida y que este dispuso de un tiempo real para examinarla antes de firmar ante notario.
En este punto adquieren protagonismo normas que durante años fueron consideradas meramente formales: la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y su ampliación mediante la Orden Ministerial de 27 de octubre de 1995. Estas disposiciones imponían obligaciones precisas en la fase precontractual, entre ellas la entrega de un folleto informativo, la emisión de una oferta vinculante con antelación suficiente y el derecho del prestatario a examinar el proyecto de escritura en la notaría durante los días previos a la firma.
La STS 161/2026 revaloriza estas exigencias como elementos probatorios decisivos. Si la entidad no puede acreditar documentalmente que entregó la oferta vinculante con la antelación debida, o si la única firma del cliente coincide con el mismo día del otorgamiento de la escritura, la oportunidad real de conocimiento queda en entredicho. Y con ella, la propia existencia jurídica de la cláusula.
El cambio de criterio tiene consecuencias procesales evidentes. Se consolida la inversión de la carga de la prueba: corresponde a la entidad financiera demostrar que cumplió escrupulosamente con las obligaciones documentales. El consumidor no tiene que probar que no recibió la información; basta con que el banco no pueda exhibirla en forma y plazo.
Unicaja, Cajamar, Kutxabank, Liberbank o antiguas cajas son las entidades que más contrataron por medio de subrogación interviniendo sin entregar la escritura original.
Si usted compró una vivienda nueva y se subrogó en la hipoteca del promotor, si al hacerlo no recibió copia física de la escritura del préstamo original, ni explicación detallada de las cláusulas financieras insertas, y si su hipoteca incluye IRPH, podría reclamar para conseguir una hipoteca sin intereses remuneratorios y la devolución de todos los intereses remuneratorios pagados más los intereses legales desde cada cuota.
La acción de nulidad no prescribe, así que puede reclamar incluso si terminó de pagar la hipoteca.
