El artículo 82.2 del TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, establece que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba.
Así lo ratifica expresamente la STS 241/2013 de 9 de mayo:
160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que»[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba» —a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE »[e]l profesional que afirme que una cláusula 8 tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»— en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.
Entiende el Tribunal Supremo que, aunque no hubiera norma específica que lo estableciera, no puede recaer sobre el consumidor la carga de probar un hecho negativo:
164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo —la ausencia de negociación—, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.
Otro elemento en favor del consumidor es que el propio Tribunal Supremo ya parte de la premisa de que los contratos bancarios son contratos predispuestos con condiciones generales de la contratación, dándole el tratamiento procesal de hecho notorio y excluyendo por tanto la necesidad de prueba al efecto:
156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como «take it or leave it» —lo tomas o lo dejas—.
157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados —el IC 2000— afirma que «[…] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales», y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.
Se concluye pues que, en contratos de adhesión suscritos con consumidores opera una auténtica presunción iuris tantum de ausencia de negociación.
En todo caso, cuando se ejerzan acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable a la persona consumidora.
