Partimos del supuesto típico de préstamo hipotecario de UCI con índice de referencia IRPH Cajas de Ahorros y un diferencial del +0,50%, que estamos ante condiciones generales de la contratación y que no se discute por el Banco la condición de consumidor del prestatario.
Sobre la cuestión debatida existe un indudable debate jurídico y los pronunciamientos referentes a la validez de dicho índice han ido modificándose en los últimos años. El TS considera que para apreciar un desequilibrio importante debe de valorarse las circunstancias concurrentes a la fecha de la suscripción del préstamo y no procede estimar desequilibrio analizando la evolución posterior del índice de referencia sobre el cual ninguna influencia tiene la entidad prestamista. Todo ello considerando además que no existe obligación alguna de las entidades bancarias de facilitar información comparativa sobre otros índices, no siendo labor exigida la de asesoramiento. A ello se añade según el Alto Tribunal, que para analizar el perjuicio causado no puede compararse dos índices de referencia distintos, porque el interés remuneratorio de los préstamos hipotecarios no es dado sólo por dichos índices, sino por el diferencial pactado que pude ser diferente según si se referencia a IRPH o a Euribor y además dependerá de las condiciones y factores de riesgo que se determinan en cada caso concreto.
Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores: el desequilibrio importante y la buena fe.
La apreciación de la falta de transparencia no tiene ningún efecto sobre la nulidad, puesto que para que la cláusula fuera nula no solo debía ser in-transparente, sino que también debería ser abusiva (Tribunal Supremo en su Sentencias de 6.11.2020, de 12.11.2020, de 18.01.21 y de 19.01.21).
Analizado por lo tanto el marco en el cual nos encontramos se debe reseñar que hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC ) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo, que dice lo siguiente: (FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil , y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales. (FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (art. 1.6 del Código civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la «doctrina legal correctora» que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).
Así las cosas, compartimos los argumentos puestos de manifiesto en el voto particular del Magistrado Excmo.Don Francisco Javier Arroyo Fiestas de no seguir el criterio sentado por el Tribunal Supremo.
Si la oferta precontracual es incompleta, siendo esencial, como indica el TJUE y conforme a la normativa de aplicación, que por la entidad se indique al cliente la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores a la firma del acuerdo, la falta de dicha información ya ha causado en el consumidor un perjuicio claro, determinado por el hecho que no ha podido comparar las distintas ofertas del mercado y por ende no ha podido escoger una opción informada y con pleno conocimiento de las consecuencias económicas de establecerse dicho índice respecto de otro oficial. Como se indica en el voto particular «no era la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó». El cliente no puede comparar índices de referencia diferentes si el banco no le ofrece toda la información obligatoria respecto del que la entidad decide ofrecer.
Si la entidad no le informa de la evolución de dicho índice, nunca podrá comparar con otras ofertas que se realicen por otras entidades y por lo tanto hacerse una idea completa de cuál es el mejor índice de referencia para su situación y sus necesidades. No es el uso de dicho índice por sí solo el que causa un perjuicio y evidencia falta de buena fe, sino el no otorgar la información obligatoria y necesaria para que el cliente pudiera comparar y decidir.
La falta de información que debía de proporcionarse ya constituye una actuación contraria a la buena fe por parte de la entidad.
Aplicando todo lo manifestado a los supuestos muy frecuentes en UCI en los que sí se entregó oferta vinculante e incluso se firmó por ambos prestatarios, lo corriente es que dicha oferta fuera firmada un día anterior a la firma de la escritura o el mismo día por lo tanto con un tiempo absolutamente insuficiente para que los prestatarios pudieran analizarla con tranquilidad y estudiarla, y poder comprender las condiciones y consecuencias de su firma. De hecho, en dicha oferta se indica que tenían derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del notario con una antelación de 3 días, imposible considerando que dicho documento se entregó sólo el día anterior el mismo día del otorgamiento.
Por lo expuesto, UCI nos logra acreditar que se le informara a la prestataria de forma alguna, ni por documento ni verbalmente, de la evolución anterior o de cualquier otro dato para que la prestataria pudiera hacerse una idea cabal del funcionamiento y variabilidad del mismo. El folleto informativo que suele aportar UCI tampoco consta que se entregara en ningún momento a los prestatarios, siendo muy frecuente incluso que se trate de un documento de años anteriores al otorgamiento de la escritura . Tampoco puede acreditar UCI que la prestataria accediera a la página web de la entidad para analizar dichos datos, no apreciándose por lo que no podrá probar ni el tipo de información específica y concreta que se proporcionaba a los clientes, ni que la pudo visionar , ni que ello se refiera a la época en la cual se firmó la escritura. Como hemos indicado, esa información, hubiera permitido a la prestataria analizar y comparar con otras ofertas y decidir si la ofrecida por UCI era la más adecuada a sus exigencias. La consecuencia de esa ausencia de información, o si se prefiere de la carencia probatoria de que tal información existiera, es, de acuerdo con doctrina sentada por el TJUE , que la cláusula litigiosa adolece de falta de transparencia, debiendo apreciarse que dicha falta de transparencia ha causado un evidente perjuicio a la consumidora y ello da lugar a que deba declararse nula y expulsarse del contrato con carácter retroactivo.
UCI suele alegar que no existe perjuicio alguno toda vez que el interés remuneratorio no sólo está compuesto por el índice de referencia, sino también por un diferencial y normalmente en los préstamos hipotecarios referenciados al Euribor se establecía un diferencial más alto que en los referenciados al IRPH, sin embargo no aporta prueba alguna de ello, ni de qué diferencial se ofrecía por la entidad a los clientes en los préstamos referenciados a Euribor en el año correspondiente.
Todo ello considerando además que el Banco de España en su circular 5/1994 de 22 de julio indicaba que los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. En los supuestos estudiados de UCI no sólo no se establece un diferencial negativo referente al IRPH Cajas de Ahorros, sino que se establece siempre uno positivo, frecuentemente en un 0,50%.
Por lo expuesto debe declararse la nulidad de dicha cláusula lo que determina también la nulidad del índice sustitutivo aplicado como consecuencia de lo dispuesto en la Ley 13/2014, de 27 de septiembre que suele ser IRPH Entidades.
