Otra opción de la que dispone el acreedor hipotecario para ejecutar su título es acudir al procedimiento extrajudicial ante Notario, regulado en el art. 129 de la Ley Hipotecaria, que señala: «La acción hipotecaria podrá ejercitarse… b) mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.»
Según resolución de 18 de septiembre de 2013, la llamada ejecución extrajudicial ante notario no es propiamente un proceso, sino una venta extrajudicial, similar a la derivada de la prenda prevista en el art. 1872 del Código Civil, si bien basada en un pacto expreso al efecto en la escritura de constitución de la garantía.
Este carácter no jurisdiccional resultaría claramente del párrafo segundo del art. 129 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Criterio que ha confirmado la reforma del citado artículo llevada a cabo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, al distinguir claramente la ejecución directa sobre los bienes hipotecados de la venta extrajudicial ante notario de la finca hipotecada, que se rige por otras normas contempladas en el citado art. 129 de la Ley Hipotecaria y por las normas previstas al respecto en el Reglamento Hipotecario.
Así, por ejemplo, nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que además de las causas de oposición taxativamente señaladas en la Ley, se puedan alegar —incluso apreciar de oficio por el juez— determinadas causas de nulidad del título (cfr. artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, con relación a las cláusulas abusivas que constituyan
el fundamento de la ejecución o hubieran determinado la cantidad exigible).
Posibilidad que no tiene el notario ante quien se lleva a cabo la venta extrajudicial de la finca hipotecada como ha confirmado
la reforma legal (cfr. art. 129.2 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la citada Ley 1/2013). El Centro Directivo ha puesto de manifiesto en determinados casos las consecuencias de que no se equiparen las dos clases de ejercicio de la acción hipotecaria, la ejecución directa y la venta extrajudicial ante notario.
Así, en cuanto a la forma de practicar el requerimiento de pago, se ha afirmado la imposibilidad de aplicar la normativa general y la necesaria aplicación de la normativa reguladora de la venta extrajudicial ante notario (cfr. resolución de 9 de mayo de 2013). También se ha sostenido la imposibilidad de expedición de certificación de cargas en la venta extrajudicial, a instancia de quien aún no figura como titular registral de la hipoteca, por impedirlo el principio de tracto sucesivo (cfr. resolución de 19 de marzo y 8 de julio de 2013) a diferencia de lo que ocurre con la ejecución directa sobre bienes hipotecados en el ámbito judicial que es un verdadero proceso y donde rigen las normas propias de la sustitución procesal que es un concepto distinto de la cesión del crédito hipotecario (cfr. resolución de 5 de julio de 2013).
La venta extrajudicial ante notario en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, y no le son aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. resolución de 8 de julio de 2013).
También la resolución de 19 de marzo de 2013, al poner de manifiesto las especialidades de la venta extrajudicial ante notario, señala que «teniendo en cuenta por tanto la importancia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. arts. 145 y 149 de la Ley Hipotecaria) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, la defensa del deudor y las especiales características de la realización extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución —generalmente el
acreedor— y a falta de éste por el deudor titular de la finca, debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca».
Sin perjuicio de lo señalado, es importante destacar que la normativa que lo regula ha sido objeto de diversas reformas para tratar de solucionar el problema de legalidad que tradicionalmente se le ha achacado, con varias sentencias del Tribunal Supremo sobre el particular, desde la de 4 de mayo de 1999 hasta la de 25 de mayo de 2009.
La reforma operada por la Ley 19/2015 añadió al artículo un nuevo apartado, el f, del siguiente tenor literal: «f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.
En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.
La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la venta o que hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor».
En cualquier caso, pese a esta reforma dirigida al control de las cláusulas abusivas, se siguen planteando serias dudas sobre las posibilidades que caben respecto al control del resultado de este procedimiento tanto de cara a la inscripción del título constituido en el Registro de la Propiedad, por lo que atañe al control que pueda hacerse por el Registrador de dichas cláusulas, como en la fase
posterior de ejecución ante los Juzgados, únicos habilitados para acordar el lanzamiento forzoso o desahucio de los ocupantes.
Se trata en ambos casos de cuestiones abiertas, que habrá que analizar partiendo del caso concreto, pero sí que procede hacerse eco de la sentencia del TJUE que, yendo en cierta medida en la línea contraria de sus anteriores resoluciones, ha venido a constreñir la capacidad de actuación de los jueces en dicho ámbito. Se trata de la Sentencia Supranacional n.o C-598/15, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2017 (Ponente: LEVITS, núm. Cendoj: 62015CJ0598), que ante la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Jerez de la Frontera ha venido a establecer que el Juez no puede entrar a pronunciarse sobre las posibles cláusulas abusivas del contrato una vez se está ya en la fase de ejecución.
Concretamente en el caso analizado en la sentencia la entidad bancaria, tras obtener la propiedad del inmueble después de sustanciarse la ejecución extrajudicial, interpuso un juicio verbal para interesar el lanzamiento de la parte demandada y la consiguiente entrega de la posesión del inmueble. Ante ello el juez español decidió elevar una petición de decisión prejudicial al TJUE al albergar dudas acerca de la compatibilidad de la directiva europea con el hecho de que el juez que conoce de una demanda instada por el titular de un derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad con el fin de hacer efectivo ese derecho, no puede declarar de oficio ni a instancia de parte el carácter abusivo de una cláusula incluida en el contrato de préstamo garantizado por la hipoteca que se ejecuta.
Ante lo que el TJUE responde negando esa posibilidad de control judicial concretamente en los pronunciamientos esenciales de dicha resolución:
48. En cualquier caso, cabe señalar, en primer lugar, que si bien la finalidad de la Directiva 93/13 consiste en garantizar la protección que concede a los consumidores, hasta el punto de imponer al juez nacional el deber de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, es preciso no obstante destacar que no pueden invocarse eficazmente las disposiciones de la misma cuando no exista ningún indicio de la posible presencia de una cláusula potencialmente abusiva en el contrato de préstamo hipotecario que ha sido objeto de un procedimiento extrajudicial de ejecución.
49. En segundo lugar, como señaló el Abogado General en el punto 70 de sus conclusiones, y sin perjuicio de la comprobación que deba hacer el órgano jurisdiccional remitente, la Sra. Sánchez López tenía la posibilidad, durante la tramitación del procedimiento extrajudicial de venta del bien, de formular oposición o solicitar la suspensión en atención a la existencia de una cláusula abusiva en el contrato de préstamo hipotecario, instando como medida cautelar la suspensión de la venta del inmueble del que era propietaria. Pues bien, es en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria donde el juez que conocía del asunto habría podido proceder, en su caso de oficio, al examen del posible carácter abusivo de cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario.
50. Del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no resultan de aplicación en un procedimiento como el que es objeto del litigio principal, iniciado por quien obtuvo la adjudicación de un bien inmueble en un proceso de ejecución extrajudicial de la garantía hipotecaria constituida sobre ese bien por un consumidor en beneficio de un acreedor profesional y que persigue la protección de los derechos reales legalmente adquiridos por el adjudicatario, en la medida en que, por una parte, ese procedimiento es independiente de la relación jurídica que une al acreedor profesional y al consumidor y, por otra parte, la garantía hipotecaria ha sido ejecutada, el bien inmueble ha sido vendido y los derechos reales sobre el mismo han sido transmitidos sin que el consumidor haya hecho uso de los recursos legales previstos en este contexto.
En definitiva, esta sentencia del TJUE confirma la legalidad de este tipo de procedimientos para realizar la garantía hipotecaria, al tiempo que supone un importante límite para el control de las posibles cláusulas abusivas por parte de los Tribunales si no se reacciona oportunamente por el consumidor en el seno del procedimiento extrajudicial.
No obstante, más allá de dicha cuestión, este procedimiento extrajudicial como alternativa al procedimiento judicial especial de ejecución hipotecaria no está exento de problemas e inconvenientes para la entidad ejecutante. Sin entrar en su estudio en profundidad, como ya se ha indicado anteriormente, sí resulta interesante destacar al menos alguno de ellos.
Por un lado, debe tenerse en cuenta la previsión de que el Notario deberá poner en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, si considera que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, a los efectos de que puedan plantear ante el Juez competente el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales, en cuyo caso y si así se lo acreditan, el Notario suspenderá la venta extrajudicial. Atendiendo a la posición que mayoritariamente están manteniendo las Audiencias Provinciales acerca del carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado y su consiguiente nulidad, parece que la advertencia notarial acerca de su consideración de la citada cláusula como posiblemente abusiva deberá producirse frecuentemente, lo que llevará a que en muchos casos se plantee judicialmente su nulidad por parte del deudor. Esto tiene como consecuencia la suspensión del procedimiento extrajudicial, y su terminación sin más si finalmente se declara tal nulidad por carácter abusivo. Así, la venta extrajudicial se ve afectada igualmente por esta cuestión, de la misma manera que lo está el procedimiento judicial especial de ejecución hipotecaria, y difícilmente podrá considerarse realmente una alternativa.
También debe tenerse en cuenta que, como se señala en resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de marzo de 2014, tras la Ley 1/2013 la validez del pacto requiere inexcusablemente que se haga constar que la posibilidad de acudir a este procedimiento de ejecución extrajudicial sólo existirá en caso de impago del capital o intereses, sin que sea admisible al efecto una referencia genérica a la posibilidad de acudir a este procedimiento «conforme a los trámites establecidos en la legislación hipotecaria vigente».
Por otra parte, uno de los problemas a los que más se están enfrentando en este tipo de procedimiento se refiere a las notificaciones y requerimientos de pago a realizar al deudor e hipotecante, debido a las dificultades que se están encontrando los Notarios en la práctica para llevarlas a cabo. Y es que el art. 236.c del RH regula con precisión la forma y lugar de realización de dicho requerimiento de pago para entenderlo válidamente efectuado, siendo bastante limitados los supuestos admisibles, además del realizado personalmente, y en todo caso, mucho más limitados que los existentes en el ámbito judicial (7) . Este trámite se ha de cumplir de forma estricta, ya que el
propio precepto establece las consecuencias de la imposibilidad de realizar el requerimiento de pago en la forma concreta prevista, consecuencia que en definitiva consiste en la finalización de este procedimiento sin que pueda seguirse la ejecución a través del mismo, de tal manera que «si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda».
