Los cauces procesales por los que se puede pretender recuperar la posesión de una finca, quedan a la elección de la parte demandante. En este sentido, el que había sido despojado por ocupantes ilegales, esto es, sin ningún derecho de posesión sobre el inmueble, puede ejercer la acción para la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de un bien inmueble, cumpliendo todos los requisitos establecidos en la Ley para la interposición de la citada acción judicial, para su plena efectividad y operatividad y ostentando plena legitimidad para ello.
El hecho de escoger esta vía judicial le permite esquivar los MASC introducidos por la L.O 1/2025, ya que el legislador ha establecido de forma expresa que la acción para la tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4 LEC es una de las acciones judiciales excluidas de iniciar MASC como requisito de procedibilidad.
No es casualidad que el legislador haya optado por excluir esta acción judicial de los MASC, precisamente, por la imposibilidad de contactar con los ocupantes ilegales de una finca para efectuar cualquier tipo de mediación extrajudicial.
Señalar que el art. 403 LEC establece en su apartado 1 la regla general en la admisión de demanda al sujetar la inadmisión sólo «en los casos y por las causas expresamente previstas en esta ley»; en su apartado 2 precisa cuándo no se admitirán a trámite distinguiendo dos ámbitos diferenciados, el primero referido a la falta de aportación de documentos que la ley exija expresamente para su admisión y, el segundo, cuando no se hayan llenado aquellos requisitos de procedibilidad que se exijan en casos especiales (en la actualidad tras la reforma llevada a cabo en este punto por la Ley Orgánica 1/2025,de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, el proceso de negociación previo.
En la aplicación de los medios de solución de conflictos previos a la presentación de la demanda, como requisito de procedibilidad, se establece una regla general que obligaría a su presentación junto con la demanda; pero también existen excepciones. Una de las cuales es la acción de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC., en el Artb5. 2 de la L/O Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero.
Sentado lo anterior, en cuanto a la elección del procedimiento por la parte actora señalar que del abanico de acciones que la ley ofrece corresponde al titular del derecho su elección , siempre que concurran los presupuestos legales exigidos para cada una de ellas, escoger la acción que considere oportuno ejercitar.
En la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así, además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada), cabe acudir a procesos «sumarios» interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art.250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH ),o al desahucio por precario(con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).
Como declara la STS del 15 de diciembre de 2020, respecto a la apreciación de la inadecuación de procedimiento como causa de inadmisión, el Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que si bien el mandato contenido en el art. 24.1 CE encierra el «derecho a escoger la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos»( STC 90/1985, de 22 de julio ,F J 5), es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un derecho fundamental a procesos determinados; son los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora. Como se afirmó en la sentencia del mismo tribunal 89/2001, de 2 de abril: «si bien el art. 24.1 CE obliga al legislador a establecer la organización y los procedimientos adecuados para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, «no genera por sí mismo ningún derecho de acción concreta que permita, sin más, acceder a un determinado Tribunal o a una definida vía procesal, puesto que tal derecho sólo se adquiere de acuerdo con la Ley y sólo puede ejercerse en la forma y con los requisitos que ésta haya establecido» (por todas, STC 113/1990, de 18 de junio , F J 3)».
Como se ha señalado corresponde a la parte actora la elección del procedimiento dentro de los diversos procedimientos que la ley le concede y si el elegido se encuentra dentro de las excepciones que el legislador ha querido incluir solo cabe concluir que no podrá inadmitirse la demanda por no ser el procedimiento el que debió de elegir el actor.
Por otro lado, en cuanto a la posible alegación de la caducidad, con independencia de que sea o no apreciable de oficio, si se acompaña a la demanda un informe ocupacional de menos de un año, la demanda reuniría en principio los requisitos del art 439. 1 de la L.EC. , sin perjuicio de los motivos que al respecto los demandados, en su caso, puedan en su caso invocar en la contestación a la demanda sobre el transcurso de dicho plazo de caducidad a la fecha de interposición de la demanda .
