El secreto de comunicaciones es un derecho fundamental recogido expresamente en el artículo 18.3 de la Constitución: se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Ahora bien, la protección que ofrece este derecho afecta y obliga a aquellas personas que son extrañas a la comunicación en cuestión, nunca a los propios participantes en la misma. No hay secreto de comunicación para aquel a quien la comunicación se dirige. Es decir –y desde el punto de vista del acta notarial es lo esencial– no hay secreto obligatorio para el emisor o receptor de una comunicación respecto de la propia conversación en la que es partícipe.
La consecuencia de lo dicho es que se puede, en principio, levantar un acta notarial de una conversación de WhatsApp si quien la solicita es uno de los que conversan. Y no se puede, por el secreto de las comunicaciones, en caso de que no sea uno de los participantes.
Otro derecho fundamental es el de la intimidad. La Constitución en su artículo 18 por primera vez reconoce el derecho a la intimidad con carácter general y como derecho fundamental, pero no está definido cuál es el contenido exacto de ese derecho. No hay en realidad concepto legal de qué se entiende por derecho a la intimidad. Está desarrollado, sí, en una ley orgánica, la 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pero, aunque en su artículo 7 da un elenco de lo que se consideran intromisiones ilegítimas, no lo define. En todo caso, sí podemos afirmar que el derecho a la intimidad tiene una doble faceta; la primera es la expectativa de que no se acceda ilegítimamente a los hechos o datos que son íntimos. Y la segunda, que los que hayan accedido a esos hechos o datos, aunque sea de manera legítima, no procedan a su difusión al público contra la voluntad o el interés del afectado. Y el artículo 7 de la Ley 1/1982 que protege contra las intromisiones ilegítimas, se hace eco de estos dos supuestos.
El primer supuesto, acceso ilegítimo a los datos, no sería nunca posible en el ámbito notarial, porque ya hemos afirmado que en todo caso el que inste el acta ha de ser uno de los participantes en la conversación en virtud de la interpretación del secreto de las comunicaciones. El acceso se hace de manera legítima, por tanto. Más compleja de interpretar es la segunda faceta del derecho a la intimidad, la de evitar que personas que han conocido los hechos de manera legítima los difundan contra la voluntad de la persona a la que afecten.
No cabe desconocer un factor importante, como es la de que cualquier persona mínimamente informada es consciente de que lo que escribe o envía por este medio ha quedado fuera de su control y es susceptible de ser divulgado por sus receptores. Ocurre sin cesar en los grupos de WhatsApp y similares, y es algo que se puede decir que es notorio. Por tanto, alguien que pretenda conservar su intimidad no envía los datos por este sistema, y si lo hace, sabe a lo que se está exponiendo. No se trata de que haya prestado un consentimiento expreso a su divulgación pero parece evidente que el emisor se ha representado que esa divulgación pueda producirse.
Y como argumento más concreto está el que el hecho de protocolizar notarialmente determinada información no implica revelación o divulgación de la misma. El Tribunal Supremo (STS 27 de abril de 2000) explica la función que cumple el secreto protocolar, el cual impide que pueda hablarse de divulgación de información íntima, por el hecho de protocolizar esa información. Sin divulgación (STS 30 diciembre 1991) no hay imputabilidad. En el caso notarial, el protocolo es secreto (art. 274 del reglamento), y solamente tiene una publicidad restringida a personas con derechos adquiridos o con interés legítimo.
Para que exista esa intromisión ilegítima, sigue diciendo el Tribunal Supremo, es preciso que se divulguen expresiones o hechos, conforme al artículo 7.7 de la Ley 1/1982. Para que un hecho se estime como divulgado es necesario que llegue a conocimiento normal de terceras personas y eso no ocurre con la protocolización notarial, sino con el uso del acta notarial que pudiera hacer en el futuro el que la instó. Es a él a quien corresponde evitar la divulgación inadecuada, porque la actuación notarial no la implica por sí misma.
Por todo ello, el notario deberá asegurarse previamente de cuál es la finalidad del acta, que no sirva para hacer constar hechos por mero cotilleo, para fines intimidatorios contra el afectado o contrarios a una ética básica. Pero un uso legítimo pueden ser las que afecten a crisis matrimoniales o familiares, derechos sucesorios (indignidad para suceder), etc. En esta línea, recordemos que por ejemplo el Tribunal Supremo ha admitido que el acta contenga manifestaciones relativas a la vida familiar del interesado con ocasión del proceso de ruptura matrimonial y que además de una intimidad individual hay una intimidad familiar dentro de la cual está ya un miembro de esa familia.
No es infrecuente que el solicitante del acta quiera realizar algún tipo de declaración o manifestación al respecto del contenido de los mensajes, que se hace constar sin que ello signifique que el notario esté validando la veracidad de las mismas, pero sí que queda constancia fehaciente de que esa persona, en ese momento, realizó las manifestaciones que figuran en el acta, sin que nadie, ni él mismo, pueda posteriormente negar que se hayan efectuado.
Es asimismo conveniente que el notario haga una serie de comprobaciones para asegurarse de la corrección del requerimiento: que la línea de teléfono pertenece al requirente, exhibiendo la factura telefónica; identificar correctamente el terminal que se nos presenta, haciendo constar el llamado IMEI (International Mobile Equipment Identity), que es un número único para cada terminal; identificar el número de la tarjeta SIM si se estima necesario, o comprobar cuáles son los números de teléfono que están teniendo la conversación entre sí (se puede ver en la propia aplicación de mensajería).
El notario puede hacer expresa mención a que el protocolo es secreto y que el acceso al contenido del mismo vía notarial es restringido y solamente puede obtenerse si se cumplen los requisitos establecidos por la legislación notarial, en especial las copias. En definitiva, informar y advertir al requirente de que la existencia de una copia notarial no supone permiso para una publicidad indiscriminada de su contenido, y que a él incumbe la responsabilidad de no divulgar indebidamente datos personales, y de hacer un uso adecuado de los mismos.
Y, adicionalmente, es conveniente que la persona que solicite el acta notarial declare expresamente en el propio acta, y bajo su responsabilidad, que no ha manipulado en absoluto el contenido de la conversación, puesto que esa posibilidad siempre existe desde el punto de vista tecnológico.
