Aunque la comisión de apertura ha tenido un recorrido judicial variopinto, con muchos vaivenes, con varias resoluciones del TJUE en respuesta a cuestiones prejudiciales, las más recientes dos de 30 de abril de 2025, posteriores sentencias del Tribunal Supremo, comenzando por las dos de 17 de junio de 2025, han establecido que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada.
Las pautas de examen son la siguientes:
1.- En relación con el control de transparencia. Debe examinarse:
i) Si se cumple la normativa bancaria vigente en la fecha del contrato que, en los contratos examinados en los recursos era la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en concreto el apartado 4.1 de su anexo II, sin que sea necesario que la entidad detalle con precisión la naturaleza de todos los servicios ni que facilite factura de ellos.
ii) Si ha habido un solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se hayan cobrado distintas cantidades.
iii) Si figura claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprenda que consiste en un pago único e inicial y se sepa fácilmente cuál es el coste económico.
iv) Además, debe constatarse que los consumidores hayan tenido conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual).
2.- En relación con el control de abusividad.
i) La expresión del coste de la comisión en forma de un porcentaje no puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante. Debe ser el juez el que ha de cerciorarse de que se respetan las exigencias de buena fe y de proporcionalidad.
ii) Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, se ha de atender a las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España en la época en la que se celebró el contrato.
En este sentido, la jurisprudencia nos da un rango: entre el 0,5 y el 1,50% del préstamo se considera válida.
En esencia es fundamental que además de que la comisión se destaque -o no- en negrita, incluya su importe y fecha de devengo y no se solape con otras comisiones, el consumidor pueda ser consciente de la carga económica del cobro de la citada comisión de apertura. Si no consta publicidad alguna de que la entidad haya informado previamente al cliente de su cobro, o que se le haya entregado un ejemplar de las tarifas y comisiones y tampoco que se haya indicado en la escritura de hipoteca la normativa bancaria sobre transparencia de comisiones de apertura, cabría realizar una interpretación de la jurisprudencia del Alto Tribunal más protectora en interés del consumidor y entender que la entidad financiera no informó debidamente del impacto económico de la imposición de esta comisión de apertura.
En algunos casos los magistrados de la Sala de lo Civil están aplicando un juicio desfavorable de falta de transparencia cuando solo se indica el porcentaje de la comisión, es decir, sin especificar literalmente que es del principal. La redacción de la cláusula debe informar, por ejemplo, que es el 0,6% específicamente del principal o del capital. O bien, indicar el importe exacto en euros, que es la opción que menos dudas ofrece sobre la transparencia de la comisión.
Si solo dice ‘el banco percibirá el 0,75%’ sin más, no cumpliría el requisito de cuantificar exactamente cuánto se cobra o al menos indicar al consumidor la cantidad o el porcentaje del capital prestado. Tiene que expresar cuánto se liquida y cuándo se devenga. Si no es así, la comisión es nula y se ha de devolver el importe más los intereses legales.
En resumen, para concluir que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no es transparente y, por tanto, es abusiva, debe darse alguno de los siguientes supuestos:
1.- Que no se hayan cumplido los parámetros 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (que no conste la entrega a los acreditados de un ejemplar de las tarifas de comisiones, o que el notario no diese fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante y el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, con anterioridad al otorgamiento).
2.- Que la redacción de la cláusula no sea clara, comprensible y se encuentre debidamente resaltada.
3.- Que el consumidor no haya podido entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.
4.- Que haya solapamiento de comisiones por el mismo concepto.
5.- Que el coste del tanto por ciento del capital no se encuentre dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares, por lo que se deba considerar desproporcionada.
