La posibilidad de acudir a la venta extrajudicial para solucionar el problema de aquellas daciones en pago que no se pueden llevar a cabo por la existencia de cargas posteriores está ahí y, sin embargo, es muy poco utilizada.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 afirma que el pacto de venta extrajudicial (incluso conforme a la legislación anterior que no preveía la oposición por cláusulas abusivas) no es abusivo per se. Ante este escenario nos planteamos la utilidad real de la venta extrajudicial.
En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero no cuando existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, en el que la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.
Atendiendo a ello podría pensarse que deben reclamarse ab initio cantidades distintas dependiendo de si existen terceros o no, lo cual, evidentemente, no es así.
Primero, porque la demanda judicial o el requerimiento de la venta extrajudicial se realizan antes de saber exactamente qué terceros habrá.
Segundo, porque los trámites no cierran el proceso y pueden seguir apareciendo terceros.
Tercero, porque nadie duda en la ejecución directa que los terceros no son solo los que constan en el Registro, sino que pueden surgir limitándose a comparecer en el procedimiento.
Entonces te das cuenta que la confusión arranca de la regulación del antiguo artículo 131 de la LH sobre el judicial sumario, no de la LEC. Pero recordando a Kahneman te das cuenta que hay un sesgo del juicio derivado de la idea de la acción real y la acción personal; y detectas uno de esos fenómenos retardadores de la aplicación de las normas que ha denunciado Delgado Echevarría. De suerte que hasta los procesalistas que han denunciado la inutilidad de la distinción entre acción real y acción personal, se ven tan atrapados por estos conceptos, por lo que no pueden sino calificar de excepción el párrafo segundo de el artículo 692.I LEC que claramente admite que, en ausencia de terceros, el acreedor cobra más allá de la responsabilidad hipotecaria respecto del deudor dueño de la finca.
Por tanto, parece que al escribir esas frases se confunde qué puede reclamar el acreedor (deuda) con qué preferencia tendrá respecto a posibles terceros para el cobro (en principio por el límite de la responsabilidad hipotecaria). Y se ven excepciones donde no hay tales, sino el desarrollo normal de la figura. Sencillamente, en virtud de un título, la escritura pública, el acreedor en una ejecución basada en el título ejecutivo escritura pública o en una venta extrajudicial basada en las obligaciones y el derecho real configurados, reclama cuanto se le debe, sin perjuicio de que su derecho a cobrar cuanto se le debe puede colisionar con el derecho de otros terceros con derechos registrados y respecto de los cuales operará naturalmente la limitación de responsabilidad hipotecaria. Así, la excepción al derecho a reclamar no es que el deudor sea dueño, sino que puedan existir terceros. Un mero cambio en la redacción que solemos usar, puede conducir a reenfocar todo.
Por otro lado, al deudor se le debe considerar como parte innegable en el proceso judicial o en la venta extrajudicial, pero no por ser titular registral de derecho alguno (cabe que exista un hipotecante no deudor o un tercer poseedor), sino por ser parte en el negocio formalizado en escritura otorgada ante notario.
El tercer poseedor, si ha acreditado su derecho al acreedor, pese a no haber inscrito derecho alguno, debe ser ejecutado (en la vía judicial), y en la venta extrajudicial se le debe notificar o requerir.
Se le deberá notificar a los avalistas que en el Registro no aparecen, para salvaguardar sus derechos y para dejar abierta la posterior reclamación.
Los domicilios de notificaciones pueden variar si el deudor es identificado y consiente. El contenido del Registro será analizado por el notario que eliminará las condiciones generales de la contratación nulas integrando el contrato y advertirá de las posibles cláusulas abusivas (unas y otras constan con frecuencia inscritas), pudiendo el Juez eliminarlas.
Con lo que la ejecución o la venta extrajudicial tampoco se basan en el contenido del Registro, sino en el resultado de la labor notarial y judicial (y solo cabría admitir que se basan inicialmente en ese contenido si se aplicase la interpretación literal del artículo 12 LH en el sentido de que todas las cláusulas de vencimiento anticipado y financieras se hayan hecho constar en los términos que resulten de la escritura de formalización, conforme a la primera posición de las Resoluciones de la DGRN sobre dicho precepto, pero entonces todavía queda más claro que la base no es registral, sino que lo es la escritura notarial). Y cuando llega el momento de repartir las cantidades obtenidas, ves que tampoco los terceros con derecho al sobrante necesitan constar en el Registro sino que basta que comparezcan en los trámites. Y también te das cuentas que si el deudor es el dueño y no surge la excepción de existencia de terceros, el acreedor tiene su derecho a cobrar más allá de la limitación de responsabilidad hipotecaria, derecho que tampoco tiene base registral. Además, no hay protección alguna registral de terceros respecto del sobrante, pues basta con el control del formalismo de que el notario declare que se ha consignado el sobrante, pues el control y la responsabilidad son notariales.
