La venta extrajudicial es un procedimiento basado, por un lado, en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, en cuanto constituye el desenvolvimiento de un pacto privado realizado sobre la base del artículo 1255 del Código Civil; y por otro, en el principio de transparencia material, ya que es esencial que el deudor conozca la significación procesal del pacto de venta extrajudicial en el momento de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. Y, finalmente, en el principio de seguridad jurídica, en cuanto impide la apropiación unilateral y privada del bien por el acreedor, asegurando los intereses de otros acreedores posteriores y del propio deudor en cuanto al sobrante.
En cuanto a los requisitos materiales o de contenido de la cláusula de venta extrajudicial se trata de cuatro requisitos:
1.º. Que el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no sea distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni sea inferior en ningún caso al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.
2.º. Que en el pacto de venta extrajudicial conste el domicilio señalado por el hipotecante para la práctica de requerimientos y notificaciones, que no podrá ser distinto del fijado para la ejecución judicial directa (art. 234.1.2.º RH).
3.º. Que en el pacto se haga constar expresamente el carácter de vivienda habitual o no que pretende atribuirse a la finca que se hipoteque [art. 129.2.b) LH y artículo 21. 3 LH].
4.º. Que en el pacto se indique la persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de la finca en representación del hipotecante (art. 234.1.3 RH).
A continuación desarrollamos estos cuatro requisitos de contenido del pacto de venta extrajudicial.
1.º. Que el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no sea distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni sea inferior en ningún caso al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. La cuestión que se plantea es si esta norma es aplicable solo a los contratos de crédito inmobiliario garantizados con hipoteca que entren dentro del ámbito de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, o bien es aplicable a todo préstamo hipotecario.
Para la DGRN existen dos tipos de normas imperativas. Por un lado, la normativa reguladora del mercado hipotecario (Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario y Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras) que establecen ciertas limitaciones al importe del capital prestado en el sentido de que no supere determinados porcentajes del valor de tasación del bien hipotecado, para que dicha hipoteca pueda respaldar la emisión de bonos o cédulas hipotecarias (lo que tiene por finalidad proteger a los inversores en el mercado secundario). Y por otro lado, las normas del artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria y del artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previstas a efectos ejecutivos (RDGRN de 8 de mayo de 2019 [RJ 2019, 2272] y RDGSJFP núm. 2954/2021, de 11 de febrero).
En este sentido la RDGSJFP núm. 2954/2021, de 11 de febrero ha señalado que el tipo lo establecen libremente los interesados (acreedor, deudor e hipotecante no deudor) para evitar el trámite del avalúo propio de la ejecución ordinaria (arts. 637 a 639 LEC) lo que permite dotar de celeridad a la venta extrajudicial; y que la Ley 1/2013 estableció para toda hipoteca la necesidad de que el tipo fijado para la subasta no fuese nunca inferior al 75% de la tasación realizada con arreglo a la legislación reguladora del mercado hipotecario (antes la fijación del tipo era libre), ello cualquiera que fuese el prestatario, el hipotecante no deudor o la naturaleza del bien hipotecado y aunque la hipoteca se constituyese a favor de personas físicas o jurídicas diversas de las indicadas en el artículo 2 de la Ley 2/1981 que son las únicas habilitadas para emitir títulos hipotecarios en el mercado secundario (con lo que desvinculó la tasación de la emisión de títulos hipotecarios).
La reforma operada por la Ley 5/2019 en el artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria únicamente habría servido para indicar que el tipo para la subasta en la venta extrajudicial debe coincidir con el cien por cien de la tasación realizada con arreglo a la normativa reguladora del mercado hipotecario y habría mantenido en lo demás la filosofía de la Ley 1/2013. Es por ello que cabe concluir que el artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria es aplicable a toda hipoteca.
De manera que para poder inscribir los pactos de ejecución judicial directa y de venta extrajudicial es imprescindible acreditar al registrador de la propiedad a través de la certificación pertinente la tasación de la finca realizada conforme a la Ley 2/1981 (o sea, según las normas de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, que prohíbe tener en cuenta posibles revalorizaciones futuras del bien), y que el tipo fijado para ambos procedimientos es equivalente al cien por cien de dicha tasación. De lo contrario, al tratarse el artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria y el artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de normas imperativas, su infracción produciría la nulidad de la estipulación y la imposibilidad de acceso al Registro de la hipoteca, salvo consentimiento expreso de acreedor y deudor para la inscripción sin tal cláusula (RRDGRN de 18 de febrero de 2014 [RJ 2014, 1787], 12 de septiembre de 2014 [RJ 2014, 4914] y 30 de septiembre de 2014 [RJ 2014, 5504]).
Ahora bien, si se trata de un contrato de crédito inmobiliario con garantía hipotecaria sobre inmuebles de uso residencial, o sobre otro tipo de inmuebles pero que cumpla con la finalidad e intervención de un consumidor exigidas por el artículo 2.1.b) Ley 5/2019, la tasación sería exigible incluso aunque no se fijase tipo de subasta de cara a la ejecución hipotecaria o a la venta extrajudicial. De manera que en estos casos ya no podría inscribirse la hipoteca sin el certificado de tasación mediante el expediente de no hacer referencia en el contrato a tales vías ejecutivas. O dicho en otros términos, con la Ley 1/2013 la tasación no era requisito de la hipoteca, pero sí lo es con la Ley 5/2019 al ser un requisito para evaluar la solvencia del potencial prestatario (art. 19).
Por otro lado, la modificación del apartado 2.a) del artículo 129 de la Ley Hipotecaria ha supuesto la tácita derogación de lo dispuesto en el artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como aclara la RDGSJFP núm., 937/2021, de 23 de diciembre pues lo contrario supondría aceptar una interpretación extraña según la cual dependiendo de que la cláusula de venta extrajudicial acompañe o no a los pactos para la ejecución judicial directa, el valor de tasación del bien sería distinto para esta, lo cual también sería inadmisible desde el punto de vista de la protección del consumidor y la interpretación de las normas con arreglo a este principio constitucional (art. 51 CE y art. 5 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial).
En cuanto a las hipotecas constituidas antes de la Ley 5/2019 y la consiguiente reforma del artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria para elevar el tipo de subasta del 75 % al 100 % del valor de tasación del inmueble, y en las que el tipo esté fijado entre ese 75 y 100 % del valor de tasación, cabe pensar que deberá revisarse al alza el tipo hasta llegar al mínimo legal (lo que ha sido doctrina de los tribunales en relación con la reforma de 2013 y su exigencia de un tipo mínimo del 75 %) o bien cabe pensar que el notario no puede hacer esta revisión del tipo, debiendo seguirse la subasta con el tipo pactado antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019.
2.º. Que en el pacto de venta extrajudicial conste el domicilio señalado por el hipotecante para la práctica de requerimientos y notificaciones, que no podrá ser distinto del fijado para la ejecución judicial directa (art. 234.1.2.º RH).
De acuerdo con el artículo 234.1.2.º del Reglamento Hipotecario, «la tramitación de la ejecución extrajudicial prevista por el artículo 129 de la Ley requerirá que en la escritura de constitución de la hipoteca se haya estipulado la sujeción de los otorgantes a este procedimiento y que consten las circunstancias siguientes:
… 2.º El domicilio señalado por el hipotecante para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. La determinación del domicilio, que no podrá ser distinto del fijado para el procedimiento judicial sumario, podrá modificarse posteriormente con sujeción a lo previsto en el artículo 130 de la Ley».
De acuerdo, pues, con el artículo 234.1.2.º del Reglamento Hipotecario el pacto de venta extrajudicial debe contener la consignación de un domicilio del hipotecante a efectos de notificaciones y requerimientos.
Aunque el precepto solo menciona al hipotecante y no al deudor el Tribunal Supremo (STS de 19 de julio de 1994 [RJ 1994, 7800] y 1 de junio de 1995 [RJ 1995, 4589] y de 12 de enero de 2015 [RJ 2015, 437]), y la DGRN (RDGRN núm. 7034/2016, de 20 de junio de 2016) han entendido que debe hacerse mención también del domicilio del deudor a efectos de notificaciones y requerimientos, ya que la exigencia del artículo 234.1.2.º del Reglamento Hipotecario debe ir referida a todas las personas intervinientes que deban ser requeridas de pago y el artículo 236-c del Reglamento Hipotecario señala que si de la certificación registral no resultan obstáculos a la realización hipotecaria solicitada, el notario practicará un requerimiento de pago al deudor. Además han señalado que el requerimiento de pago practicado en el domicilio fijado en la escritura de constitución de hipoteca es un trámite esencial para la validez del procedimiento y cuya infracción determina la nulidad de todo el procedimiento incluida la adjudicación del inmueble hipotecado. Y que si bien es posible fijar un solo domicilio para el requerimiento de pago de hipotecante y deudor, coincidente con el señalado a efectos del procedimiento judicial directo, no deben quedar dudas acerca de los términos de tal determinación única. Hay que tener en cuenta también que la fijación del domicilio tiene la doble finalidad de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor y, por otro lado, garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas. Ya que la naturaleza real de la acción ejercitada no es obstáculo para que el obligado principal al pago sea requerido de pago a fin de evitar con el cumplimiento la realización de los bienes afectos.
Si el pacto de venta extrajudicial no cumpliese las exigencias indicadas, tradicionalmente se había entendido que la hipoteca era inscribible sin dicho pacto (bastando para ello el consentimiento del acreedor a la inscripción parcial) y que el acreedor podía acudir para la realización de la garantía a la ejecución ordinaria o al declarativo pero recientemente la DGRN (RRDGRN de 18 de febrero de 2014 [RJ 2014, 1787], 12 de septiembre de 2014 [RJ 2014, 4914] y 30 de septiembre de 2014 [RJ 2014, 5504] ha cambiado su criterio entendiendo que la cláusula de venta extrajudicial constituye un elemento delimitador del contenido esencial del derecho real de hipoteca como procedimiento ejecutivo que le es propio y que aunque el uso del mismo es potestativo para el acreedor no le es indiferente a la parte prestataria ya que tratándose de vivienda habitual goza de los beneficios del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en caso de adjudicación al acreedor, beneficio del que carece en el resto de procedimientos y que le pudo llevar a consentir el pacto. Por ello es necesario el consentimiento expreso del deudor hipotecario para poder inscribir la hipoteca sin el pacto de ejecución judicial directa y de venta extrajudicial (arts. 19 bis y 322 LH). Este obstáculo puede removerse con una mera instancia personal (art. 110 RH) o con una simple diligencia notarial conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial que dejen constancia del consentimiento de las partes para la inscripción sin dicha cláusula.
3.º Que en el pacto se haga constar expresamente el carácter habitual o no que pretende atribuirse a la finca que se hipoteque [art. 129.2.b) LH y art. 21. 3 LH]. Se presumirá, salvo prueba en contrario, con arreglo al artículo 129.2.b) de la Ley Hipotecaria que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.
En efecto, el artículo 129.2.b) de la Ley Hipotecaria señala que «la estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución». Por su parte, el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria señala que «en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución». Ambos artículos deben su redacción a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Esta exigencia de los artículos 129.2.b) y 21.3 de la Ley Hipotecaria alcanza no solo a la vivienda habitual del deudor sino también del hipotecante no deudor (RDGRN de 19 de diciembre de 2013), según ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado con apoyo en la regulación del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, que extiende su ámbito de aplicación a los hipotecantes no deudores respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario.
Si inicialmente la vivienda no era habitual y adquiere este carácter posteriormente, la consideración de tal en la venta extrajudicial no puede depender de su constancia mediante nota marginal (pues la modificación del carácter del inmueble puede no haberse hecho constar en el Registro) sino que corresponde al deudor la prueba de tal extremo (presentando certificado de empadronamiento, recibos de los suministros de agua, luz, gas…), siendo el notario el que decida en el propio procedimiento, pudiendo las partes en todo caso cuestionar la decisión del notario mediante incidente de oposición en vía judicial.
La importancia que tiene esta manifestación en la escritura de constitución de préstamo hipotecario y en concreto en el pacto de venta es trascendental dadas las diferentes normas que se aplican en la venta forzosa del bien según se trate de vivienda habitual o no (porcentajes de adjudicación del art. 671 LEC, art. 693.3 LEC; art. 579.2 LEC, Real Decreto Ley 6/2012; arts. 1 y 1 bis de la Ley 1/2013, etc.).
En relación con las escrituras de préstamo hipotecario de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (15 de mayo de 2013), que introdujo esta exigencia en el artículo 21 y en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, la afirmación de que se trata de vivienda habitual exige prueba por quien lo alegue, pudiendo determinarse dentro de la propia acta de tramitación de la venta extrajudicial por el notario, que puede solicitar pruebas al efecto (en el requerimiento de pago dirigido al deudor y al hipotecante no deudor), basarse en registros administrativos (consulta del Padrón Municipal), o basarse en presunciones (p.e., el bien era privativo y para la hipoteca del mismo se ha exigido el consentimiento de ambos cónyuges ex art. 1320 CC; se consigna en la escritura que la finalidad del préstamo es la adquisición de vivienda habitual; en la comparecencia ante el notario de la escritura de préstamo hipotecario se indica como domicilio el inmueble a hipotecar). En todo caso, no sería preciso realizar la declaración del carácter habitual o no de la vivienda en juicio declarativo previo ya que no existiendo rectificación alguna del Registro a practicar carece de sentido la aplicación del artículo 40 de la Ley Hipotecaria. Así lo ha entendido la RDGRN de 13 de febrero de 2014.
4.º. Que en el pacto de venta extrajudicial se indique la persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de la finca en representación del hipotecante (art. 234.1.3 RH).
En este caso, la falta de otorgamiento de tal poder no se considera un obstáculo para la inscripción del pacto de venta extrajudicial ya que en ausencia de apoderado el propio artículo 236.1.1 del Reglamento Hipotecario prevé que habrá de comparecer al otorgamiento de la escritura de venta el dueño, el cual puede ser persona distinta del hipotecante si se hubiese producido una transmisión.
Ahora bien, un poder no inscrito no vincula al tercer poseedor de la finca. Por el contrario, el poder inscrito vincula al tercer poseedor no siendo necesaria su colaboración para otorgar la escritura de venta. Pero si el hipotecante/propietario permanece, el apoderamiento incluso no inscrito sigue surtiendo efecto en la relación inter partes.
Hay que señalar que normalmente suele apoderarse a un representante legal de la entidad acreedora, lo que puede plantear la duda de la abusividad al colocar al deudor en situación de desigualdad.
En todo caso, la RDGSJFP de 5 de junio de 2020 señala que para la transmisión de inmuebles (también la derivada de la venta extrajudicial) se requiere el documento público por exigencias del artículo 1280 del Código Civil, por lo que en su opinión resultaría aplicable el artículo 708 Ley de Enjuiciamiento Civil, en su caso.
