El Auto núm. 61 /2023, de 9 de marzo de 2023, dictado por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda, en la ejecución de un título ejecutivo no judicial, instado por AXACTOR ESPAÑA SLU, tras acreditar que adquirió el crédito por cesión de CAJA RURAL DEL SUR, que dado que la demanda de ejecución se ha fundamentado en su hecho cuarto en: » Se pactó también que en caso de incumplimiento …. la CAJA RURAL DEL SUR podría dar por vencida la presente hipoteca, siendo líquida y exigible la totalidad de la deuda» (remitiéndose a la clausula Sexta bis de la Escritura del préstamo hipotecario), que siendo abusiva no se puede ejecutar el titulo presentado.
Como ha establecido de forma reiterada y ha expresado la SECCIÓN 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, en otros asuntos precedentes, muy similares:
» PRIMERO: Asunto Oposición en Ejecución Hipotecaria.
1.- El caso de autos traído a esta alzada es una ejecución de un título no judicial contra consumidores de un préstamo o crédito contenido en escritura pública, que en este caso está garantizado con una hipoteca, basándose y fundamentándose en la cláusula de vencimiento anticipado contendida en el título de ejecución no judicial, como expresamente lo dice en su demanda ejecutiva.
2.- Ahora bien, como todo título de ejecución debe ser ejecutado conforme a los términos contenido en el mismo, debiendo la ejecución sujetarse a la literalidad del título.
3.- Por consecuencia, si desaparece del título de ejecución la cláusula de vencimiento anticipado por declararse abusiva, no cabe dicha resolución del préstamo o crédito anticipada si no es mediante una declaración Judicial realizada en un procedimiento con arreglo a las disposiciones generales de la Ley, solicitud que debe ser el fundamento de la demanda ya sea ejecutiva o declarativa, donde se acredite de forma puntual, que ha existido un incumplimiento por parte del prestatario de sus obligaciones de pago, que justifiquen dicha resolución, con la consecuencia de que se deberá devolver lo recibido por él, más la indemnización de daños y perjuicios causados por sus incumplimiento, y no limitarse a fundamentar la ejecución en una cláusula de vencimiento anticipado, claramente nula por abusiva, como fundamentaremos a continuación
SEGUNDO: Declaración de nulidad integra de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva y consecuencias.
4.- Partiendo de la base que la Jurisprudencia del TS no es de obligado cumplimiento y si lo es la del TJUE (art. 4 bis LOPJ ), en el caso que nos ocupa en el título que se pretende ejecutar existe una cláusula de vencimiento anticipado, la que este Tribunal de oficio o instancia de parte debe declarar abusiva, pues es abusiva en cuanto permite a la entidad financiera profesional declarar resuelto el contrato con un mínimo incumplimiento por parte del ejecutado-consumidor en relación a la duración pactada del préstamo, no pudiendo, con arreglo a la sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el T.S. (Asunto C-70/17) y por el Juzgado nº 1 de Primera Instancia de Barcelona (asunto C-179/17 ), ser conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, pues el fallo de dicha sentencia establece literalmente: » Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia …».
5.- Y, no dándose en el caso la excepción establecida en dicho fallo: «… y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales», porque la supresión total de dicha cláusula de vencimiento anticipado no da, en ningún caso, lugar a la nulidad del contrato contenido en el título, es por lo que procede sobreseer la ejecución instada, al quedar reducida la ejecución a las cantidades realmente debido hasta la
presentación de la demanda ejecutiva, no siendo posible reclamarse en la ejecución, sin resolución previa del contrato, todo el capital prestado cuya ejecución se pretende con dicha demanda ejecutiva.
6.- No pudiendo tampoco ser conservada en su totalidad dicha cláusula, en cuanto el prestatario-ejecutado- consumidor, en ningún momento del procedimiento, ha mostrado su oposición a que no sea suprimida la cláusula de vencimiento anticipado del título, que se ha pretendido ejecutar, a que se refiere el párrafo 63 de la referida sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.
TERCERO.- Conclusión.
7.- Por consecuencia debe revocarse el fallo del auto recurrido, acordando el sobreseimiento de este procedimiento de ejecución, dejando sin efecto en su caso el despacho de ejecución acordado, al declararse abusiva la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el título, ordenando al Juzgado de procedencia el archivo definitivo de las actuaciones, sin perjuicios de las acciones que pudieran corresponder en base al contrato celebrado entre las partes, ya sea mediante un procedimiento declarativo ordinario o un nuevo procedimiento de ejecución judicial, que no se fundamente, como en este procedimiento ejecutivo, en la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, sino en la aplicación directa del derecho interno, con arreglo al auto de TJUE de 3 de julio de 2019 dictado en el asunto C-486/16 .
8.- Debiendo imponerse las costas causadas en primera instancia a la entidad financiera por pretender fundar su demanda en una cláusula de vencimiento anticipado a todas luces nula y mantener dicha cláusula como fundamento de su pretensión, conforme, además, con la Jurisprudencia del TS, cuando se trata de vencimiento por consumidores y la doctrina del TJUE, existiendo ya un criterio consolidado al respecto en este Tribunal de Apelación.»
CUARTO: El apelante, fundamenta su recurso en esta alzada, en que no puede continuarse la ejecución, al declararse la nulidad de la clausula suelo y la de vencimiento anticipado, no estando además, conforme con la nueva liquidación practicada, y por ultimo, reclama la imposición de costas.
Asiste la razón al apelante, y debe efectuarse una declaración expresa de la abusividad y por tanto, de nulidad de la clausula sexta bis de la escritura del préstamo hipotecario, referente a la clausula de vencimiento anticipado conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 31/2019 y 44/2022 entre otras) y la STJUE de 26-01-2017, declararemos la nulidad de dicha clausula por los motivos que expresa el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en STS 463/2019 de 11 de septiembre ( ROJ: STS 2761/2019) que damos aquí por reproducidos.
Esta Sala, también ha declarado, que, al existir una clara incongruencia en la resolución recurrida, entre la causa de pedir, la cláusula de vencimiento anticipado, que al ser declarada nula ya no puede tener efectos y no pudiendo continuarse una ejecución basándose en otra causa de pedir totalmente distinta, (como es la resolución por incumplimiento grave y reiterado del contrato, basado en principio general del derecho que art. 1124 del CC , extendió incluso a las obligaciones reciprocas). Por tanto la única resolución valida es declarar nula la ejecución despachada, con archivo de la misma, sin perjuicios de las acciones que pudieran corresponder en base al contrato celebrado entre las partes, ya sea mediante un procedimiento declarativo o un nuevo procedimiento de ejecución judicial, que no se fundamente y tenga como causa de pedir, como en éste procedimiento ejecutivo, en la cláusula abusiva de vencimiento anticipado aun interpretada conforme a la LEC modificada por Ley de 2013, sino en la aplicación directa del derecho interno, con arreglo al auto de TJUE de 3 de julio de 2019 dictado en el asunto C-486/16 , pero para ello la demanda ejecutiva tenía que basarse en la aplicación del mismo.
